怎样才能免予刑事处罚

——从一起机动车道路交通事故责任说起

在发生了机动车道路交通责任事故时，因机动车驾驶人员主要责任以上责任，造成受害者死亡的，根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条的规定，构成交通肇事罪。如果没有其他加重情节，法院一般判处有期徒刑缓期执行。

现在，我们来看一个案例，张某交通事故肇事罪附带民事诉讼案。该案是2019年6月14日10时许某，张某驾驶自己的小轿车沿绵盐路由北向南行驶，行驶至绵阳市游仙区绵盐路日新村村委会路段人行横道时，遇行人吕某沿人行横道由西向东横过道路，人车发生碰撞，造成吕某抢救无效死亡的道路交通事故，经交警部门认定张某负全责，吕某无责，且被告人张某和第一位律师已经在检察院签署了认罪（交通肇事罪）认罚（判处有期徒刑一年缓期二执行）的《具结书》，为此，公诉人以此提起公诉，如果没有特殊情况发生，一般情况下，法院会判处被告人张某犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年缓期二年执行。

如果是这样的判决，根据《中华人民共和国公务员法》第二十四条“下列人员不得录用为公务员：（一）曾因犯罪受过刑事处罚的”、《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十二条“事业单位工作人员被依法判处刑罚的，给予降低岗位等级或者撤职以上处分。其中，被判处有期徒刑以上刑罚的，给予开除处分。行政机关任命的事业单位工作人员，被判处刑罚的，给予开除处分。”的规定，而被告人张某虽然是事业单位工作人员，但他是单位的股长，属于“行政机关任命的事业单位工作人员”，应当《中华人民共和国公务人员法》或者参照适用《中华人民共和国公务人员法》，应当“给予开除处分”。甚至可能，张某家庭失去经济基础，夫妻离婚的“结局”!

但是，被告人张某不甘心这样的判决和这样的结果，于是又委托了我作为他的第二位辩护律师，要求“保住工作岗位、不被单位开除”。我接受委托后，也没有一定的“把握”，但是为被告人减轻、从轻或者免除处罚提供辩护是我们辩护律师的职责。

根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条的规定，本案被告人张某犯交通肇事罪是成立的，如果要进行“无罪辩护”，应当是不会成功的。又根据《中华人民共和国刑法》第三十二条“刑罚分为主刑和附加刑。”第三十三条“主刑的种类如下：（一）管制；（二）拘役;(三)有期徒刑;(四)无期徒刑；（五）死刑。”第三十四条“附加刑的种类如下：（一）罚金；（二）剥夺政治权利；（三）没收财产。附加刑也可以独立适用。”之规定，要想使被告人“保住工作岗位、不被单位开除”，只有在“管制”以下判处，即有罪，但免予刑事处罚！

我们接受被告人的委托后，按常规进行了阅卷、向当事人了解案情、查阅相关法律法规的规定、现场勘察、认真研读了公诉人的《起诉书》，发现本案存在下列问题：一、事故发生地没有交通信号灯，行人通过人行横道时没有在确保安全后通行，事故认定被告人张某负全责不正确，应当是主次责任；二、主次责任的基准刑应当是一年；三、公诉人在量刑时，没有考虑被告人积极赔偿、甚至可能得到受害人的谅解、认罪态度端正、第一次犯罪无前科、在单位表现良好、家庭经济困难、在防疫过程中表现积极等因素；四、建议量刑太重，应当建议免予刑事处罚；五、民事部分，存在原告宋瑞、被告张某的主体问题，受害人系农村户口不应当按城镇户口对待，被告已经垫付部分款项应当扣除等。

我们制定了“有罪，但免予刑事处罚”的“保住工作岗位、不被单位开除”的辩护方案。

张某交通肇事罪《辩护词》

审判长、审判员：

我受四川科大律所事务所的指派，接受张某的委托，依法参加了今天的法庭调查，现在根据法庭查明的事实和法律的规定，发表如下辩护意见，供合议庭在合议时参考。

一、对于公诉人指控的张某犯交通肇事罪罪名没有异议，但对于张某的量刑有异议，即对于张某的量刑过重，应当判处免予刑事处罚。

二、《道理交通事故认定书》认定张某全责不成立

1.该证据是民警草率制作形成的；

2.事故认定事实错误：该认定书只认定了驾驶员张某的违法行为，但没有认定行人吕某的违法行为；即不公平，也不客观全面;该事故的发生是双方共同违法的多种因素导致的结果。我们设想如果只要有任何一方尽到自己的安全通行义务和责任，该起交通事故将不会发生！

（1）事故地路况：是双向六车道，每条车道宽约4米左右，详见交警勘察《道理交通事故现场图》。事故地虽然有人行横道，但没有交通信号灯，没有行人过街设施，没有限速标志，没有警示标志。

（2）驾驶员张某从北向南走中间车道行驶的速度是60千米/小时，即16.7米/秒，3秒钟即可行使50米左右，也就是说，张某距事故发生地点50米时进行了观察，没有发现有行人通行，但他通过人行横道（地线模糊）时没有减速和观察安全后通行，违背了《道理交通安全法》第四十七条的规定，是该次事故的主要原因，虽然也是直接原因的一种，但绝不是唯一原因。

（3）行人吕绍略从南向东步行，步行速度预计2、3米/秒，3秒钟即可行走6米左右，根据生活常识和道理交通法规的要求，行人应当先观察左边，看有没有来车，走到道路隔离带或者双向通行道的中间时再观察右边，看有没有来车，在确认安全的情况下，才能通行。行人吕某没有观察，并没有在确保安全的情况下，就贸然通过，违背了《道理交通安全法》第六十二条“行人经过人行横道应当在确认安全后通过”和《道理交通安全法实施细则》第七十五条“行人经过人行横道应当观察来往车辆的情况，确认安全后直行通过”的规定，也是造成该次交通事故的直接原因之一，所以应当承担一定的责任，至少是次要责任。

3.适用法律错误：该认定书只适用了驾驶员的法律规定，但没有适用行人的法律规定，明显违背法律的公平、公正原则，是适用法律错误。

4.正确的认定应当是：驾驶员张某的行为违背了《道理交通安全法》第四十七条的规定，是造成该次事故的直接原因之一，应当承担主要责任；行人吕某的行为违背了《道理交通安全法》第六十二条和《道理交通安全法实施细则》第七十五条的规定，也是造成该次事故的直接原因之一，应当承担次要责任。

三、根据刑法第133条和最高法的司法解释的规定，该次交通事故责任人的基准刑：负主要责任，死亡一人的基准刑为有期徒刑一年。

四、根据最高法法发【2017】7号《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定:

1.对于张某自首情节，综合考虑，可以减少基准刑的40%以下，即减少12个月X40%=4.8月。

2.对于张某积极赔偿情况（积极支付各种费用，积极向保险公司申请索赔，且能够足额赔偿），综合考虑（没有取得谅解书的），可以减少基准刑的30%以下，即减少12个月X30%=3.6月。

3.对于张某首次犯罪情节，综合考虑，建议减少基准刑的10%以下，即减少12个月X10%=1.2月。

4.对于张某表现良好情节，综合考虑，建议减少基准刑的10%以下，即减少12个月X10%=1.2月。

5.对于张某在新冠肺炎病毒防疫应急事件中，表现突出，且有真诚悔罪的，根据最高检陈国庆副检察长的讲话精神，综合考虑，建议减少基准刑的10%以下，即减少12个月X10%=1.2月。

综上所述，张某虽然已经构成交通肇事罪，但多次减刑后判处拘役，仍然过重，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以，免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”为了保住被告人的工作岗位、工作单位，被告人已经多次与受害人的继承人协商赔偿事宜，有望达成谅解协议，并愿意重新在检察院签署认罪认罚的《具结书》，所以建议给予张某免除刑事处罚的判决。

此致                   

辩护人：王思春律师  

法院判决: 四川省绵阳市游仙区人民法院(2019)川0704刑初26号《刑事附带民事判决书》判决，一、被告人张某犯交通肇事罪，免予刑事处罚。二、死者吕某的损失707004.94元，由附带民事诉讼被告人安诚财产保险股份有限公司绵阳市中心支公司赔偿。

通过上述案例，我们可以看出，如果需要保住公务员的工作岗位、工作单位，不被单位开除公职，就应当力争在刑罚种类之外判处，即判处免予刑事处罚。就交通肇事罪而言，如果想要法院判处免予刑事处罚，我们认为应当：

一、力争将交通事故责任认定的责任降到最低。认真现场查勘，找出交警草率制作《事故认定书》的依据，如信号灯、斑马线、障碍物、交通事故处理程序、道路交通安全法等。切记不要认为是保险了的，一切有保险公司赔偿，殊不知，保险公司只承担经济责任，不承担刑事责任！

二、确认当事人交通肇事罪是否成立，主要从交通肇事罪犯罪构成的四要件去分析，搞清基准刑是多少。

三、量刑。应当清楚最高法法发【2017】7号《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，特别注意自首可以减少基准刑的40%，积极赔偿可以减少基准刑的30%，得到当事人的谅解可以减少基准刑的10%，如果达成协商和解协议可以减少基准刑的50%，立功的可以减少基准刑的20%，当庭认罪的可以减少基准刑的10%等。通过多次的减少基准刑，从而达到，降低刑罚，乃至于免予刑事处罚的目的。

王思春律师

二0二0年四月